Après avoir résisté aux parlementaires, le «verrou de Bercy» pourrait-il résister à une QPC ?

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Le 5 novembre 2013, l’Assemblée nationale adoptera définitivement le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière. L’examen de ce texte au Sénat, le 17 juillet 2013[1], a suscité d’importants débats, notamment sur la question de la Commission des Infractions Fiscales (ci-après dénommée CIF), également appelée « verrou de Bercy » et sur le monopole exercé par l’administration fiscale en matière de déclenchement des poursuites pour fraude fiscale.

Le « verrou de Bercy » représente pour beaucoup de juristes, une atteinte manifeste aux principes généraux de notre organisation judiciaire.

Le gouvernement s’est opposé, non seulement à sa disparition, mais aussi à son évolution, malgré les amendements de Nathalie Goulet[2] et d’Eric Bocquet et les propositions du rapporteur au Sénat, Alain Anziani[3].

Devant ce statu quo et les doutes quant à la légitimité de la CIF, la solution pourrait être la saisine du Conseil constitutionnel par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC).

Cette option s’impose avec d’autant plus d’évidence, que le juge du contrôle a posteriori de la constitutionnalité de la loi, a récemment fait de la lutte contre la fraude fiscale un objectif à valeur constitutionnelle[4].

Le « verrou de Bercy » pourrait voir son existence menacée pour au moins quatre motifs de violation de la Constitution :

   1) Le recours à la CIF méconnait l’objectif à valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale

 Le Conseil constitutionnel a connu le sujet de la lutte contre la fraude fiscale à l’occasion d’une décision QPC du 30 juillet 2010[5]. En substance, il s’agissait d’établir que « l’absence de recours suspensif contre l’ordonnance autorisant la visite des agents de l’administration fiscale est destinée à assurer la mise en œuvre de l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale ».

Une seconde décision du 26 novembre 2010[6] a permis au Conseil de conforter sa jurisprudence, notamment au regard des règles de la territorialité de l’impôt. Cette décision énonce que « l’’article 155 A du code général des impôts qui prévoit, dans des cas limitativement énumérés, de soumettre à l’impôt la rémunération d’une prestation réalisée en France par une personne qui y est domiciliée ou établie, lorsque cette rémunération a été versée, aux fins d’éluder l’imposition, à une personne domiciliée ou établie à l’étranger, est destiné à assurer la mise en œuvre de l’objectif constitutionnel de lutte contre l’évasion fiscale, qui découle de l’objectif de lutte contre la fraude fiscale ».

La dernière décision en date sur ce sujet, celle du 16 septembre 2011[7], va dans le sens d’un approfondissement qualitatif de la nature du contrôle du juge constitutionnel.

En effet, cette décision rendue au sujet d’un litige lié à l’exemption de la taxe forfaitaire sur les immeubles détenus par des personnes morales, a permis au Conseil de définir l’objectif de lutte contre la fraude comme « constituant un intérêt général suffisant pour justifier une différence de traitement » par le législateur dans le sens d’une lutte toujours plus renforcée.

Le Conseil Constitutionnel marque à l’évidence sa volonté d’affermir, à chaque occasion, sa doctrine. A cet égard, le recours à la CIF, en établissant de fait une distinction entre une fraude pleinement délictuelle et une fraude quasi-contraventionnelle, offre au fraudeur des possibilités de se soustraire, au gré de la décision de l’administration, à la sanction du juge.

Une telle complexité et une telle dispersion des mécanismes de sanction est de nature à affaiblir la portée des politiques de lutte contre la fraude fiscale, au profit d’une stricte lutte pour la protection des recettes fiscales de l’Etat qui reste à prouver.

   2) Le maintien en l’état de la CIF méconnait le principe de constitutionnalité de la nécessité des peines

La Déclaration des Droits de l’Homme de 1789, dispose que « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. ».

En matière de fraude fiscale, dès lors qu’un double mécanisme de sanction existe, à savoir le remboursement après transaction des sommes dues dans le cadre du contrôle administratif, ou, en cas de renvoi du dossier à la justice par la CIF, de sanction pénale, on est en droit de s’interroger : quelle est la sanction nécessaire pour des faits dont la qualification juridique est identique, mais dont le sort n’est différencié que par la décision d’une commission administrative ? Le recours à l’évidence à la violation du principe de la nécessité des peines.

  3) Le maintien du verrou conduit également à une violation du principe d’égalité devant la loi, devant la justice et aussi devant l’impôt

Ces principes sont affirmés par les articles 1,6 et 13 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui se fonde régulièrement sur ces principes, peut être appliquée aux effets induits par le recours à la CIF.

Ainsi, dans la décision N°1993-334 DC du 20 janvier 1994, le Conseil constitutionnel avait considéré « qu’il est loisible au législateur, compétent pour fixer les règles de la procédure pénale en vertu de l’article 34 de la Constitution, de prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquels elles s’appliquent, mais à la condition que ces différences de procédures ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense ».

Ce considérant de principe précise ainsi que s’il est possible au législateur de prévoir des règles de procédures différentes, l’égalité devant la justice suppose en effet que ces différences ne soient pas fondées sur des discriminations injustifiées et qu’elles garantissent les droits de la défense.

Les différences de traitement résultant des décisions de la CIF ne sont justifiées, au dire de ses partisans, que par des considérations pécuniaires (le recours à la CIF assurerait une récupération plus rapide et plus sûre des sommes dues).

Le principe d’efficacité budgétaire, a le démontré établi, invoqué par l’administration fiscale, n’est pas en l’état du droit, reconnu comme un principe constitutionnel ou législatif, ni même comme une cause d’intérêt général.

La différence de procédure résultant du recours à la CIF induit à l’évidence une rupture de l’égalité des citoyens devant la justice et la loi.

Le recours à la CIF viole également le principe de l’égalité devant les charges publiques. Ce principe est clairement énoncé à l’article 13 de la Déclaration de 1789 : Pour l’entretien de la force publique, et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés.

Il est également constituteur d’ une double inégalité:

La première concerne la différence de traitement entre le fraudeur ayant conclu une transaction avec l’administration et le fraudeur ayant subi la sanction pénale;

Là où le premier va pouvoir négocier le montant des pénalités ou subir un montant bien plus élevé contre l’engagement de ne pas être poursuivi, le second devra rembourser l’intégralité des sommes dues.

La seconde inégalité concerne la différence entre le fraudeur qui transige et le contribuable ordinaire ; Là où ce dernier s’acquitte de l’impôt selon une forme régulière, le fraudeur qui transige devra contribuer soit moins, soit plus, mais en dehors du contrôle du juge et nécessairement en violation des dispositions de l’article 13 de la Déclaration des Droits de l’Homme.

   4) Le maintien de la CIF revient à méconnaitre le principe de la séparation des pouvoirs et l’objectif à valeur constitutionnelle de saine administration de la justice

La CIF dispose du pouvoir de statuer sur l’opportunité des poursuites en matière de fraude fiscale.

Cette disposition est dérogatoire au droit commun, tel qu’édicté par l’article 40 du code de procédure pénale qui confie ce pouvoir au Procureur de la République. Des prérogatives relevant traditionnellement des magistrats de l’ordre judiciaire sont donc confiées à une commission administrative.

Or, l’administration est à la disposition du Gouvernement selon les dispositions de l’article 21 de la Constitution, alors que selon l’article 64, ce n’est pas le Gouvernement, ou même le Premier ministre, ou le Garde des sceaux qui est garant de l’indépendance de la justice, mais le Président de la République. Dès lors, l’existence de la CIF confère une fonction relevant du pouvoir judiciaire à l’autorité administrative.

Un tel dispositif est ainsi contraire à l’article 16 de la Déclaration de 1789 qui dispose que « toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution. »

Une telle ingérence de l’administration dans le domaine judiciaire, n’est pas sans effet sur l’objectif à valeur constitutionnelle de saine administration de la justice[8].

Il résulte des différentes auditions de la Commission d’enquête sénatoriale que les affaires de fraudes fiscales les plus denses et les plus massives se révèlent parfois en marge de dossiers plus complexes que les habituelles fraudes à la TVA dans le secteur du BTP généralement renvoyées par la CIF.

Bernard Petit[9], sous-directeur de la lutte contre le crime organisé et la délinquance financière à la DCPJ du ministère de l’Intérieur, auditionné le 26 juin 2013 par la commission d’enquête, a ainsi cité en exemple des « affaires judiciaires qui avaient démarré de manière modeste et qui avaient permisde mettre à jour un réseau de blanchiment de grande envergure, avec des ramifications en Suisse, à Londres et dans de nombreux paradis fiscaux […]. Cette machinerie inclut un grand nombre d’infractions économiques et financières – abus de biens, fausses facturations, fraude fiscale, blanchiment de fraude fiscale, etc. Des personnes qui ne sont pas elles-mêmes liées au trafic de drogue ou au braquage de banques mettent leur argent dans de« grandes lessiveuses », dont les réseaux sont très sophistiqués ».

Toujours dans le cadre de cette même commission d’enquête, Me Éric Ginter[10] a évoqué l’affaire dite « des fonds turbo » qui n’a jamais donné lieu à des sanctions pénales. Selon lui « [cette affaire] constitue à ce titre un exemple éloquent en tant que plus grande fraude fiscale organisée en France depuis plusieurs années. Celle-ci était connue de l’administration, qui l’a sanctionnée très tardivement. L’administration s’est fondée sur l’abus de droit, mais le Conseil d’État a considéré que la fraude n’avait pas existé. Les entreprises qui avaient été redressées se sont retournées contre les banques qui leur avaient vendu ce type de produits. Le contentieux a alors porté sur la responsabilité. Lorsqu’il s’est agi de sanctionner les établissements financiers – souvent de petites banques – le ministère de l’économie a saisi la CIF, qui a donné un avis négatif. Cette fraude massive n’a ainsi jamais été sanctionnée pénalement ».

L’existence de la CIF et son fonctionnement actuel du droit portent atteinte aux principes de saine administration de la justice ; la CIF interdisant aux magistrats de l’ordre judiciaire d’accéder à une information pleine et entière sur des dossiers de fraude fiscale pouvant recouper et étayer des instructions pénales en cours.

Le maintien en l’état de la Commission des Infractions Fiscales semble dès lors indéfendable dans les faits et inconstitutionnel dans ses fondements juridiques.

Le « verrou de Bercy » voit ses fondements sérieusement ébranlés et semble porter atteinte à l’exercice au quotidien des missions confiées aux procureurs et aux juges d’instruction[11]. L’efficacité budgétaire n’est plus un argument suffisant, on ne peut plus opposer le monopole des poursuites au monopole du souci de l’emploi des deniers publics.

Même si un doute légitime demeure quant aux conditions de l’intérêt à agir d’ une QPC dans une affaire de fraude fiscale, la question mérite d’être posée; en ces temps de disette intellectuelle, un beau sujet pour les parlementaires, les juristes, fiscalistes ou non, et pour le Conseil constitutionnel lui-même.

[1] Compte-rendu des débats, séances publiques des 17 et 18 juillet 2013

[2] Amendements en commission COM 34 et 35, amendement en séance n°15

[3] Rapport N°21 (2013-2014) fait au nom de la Commission des lois

[4] Rapport de la commission d’enquête sénatoriale sur le rôle des banques dans l’évasion fiscale, tome I, p.281

[5] 2010-19/27 QPC, 30 juillet 2010, Journal officiel du 31 juillet 2010, p. 14202, texte n°106, cons. 9, Rec. p. 190

[6] 2010-70 QPC, 26 novembre 2010, Journal officiel du 27 novembre 2010, p. 21118, texte n°41, cons. 4, Rec. p. 340

[7] 2011-165 QPC, 16 septembre 2011, Journal officiel du 17 septembre 2011, p. 15602, texte n°76, cons. 5, Rec. p. 452

[8] jurisprudence du Conseil constitutionnel par la décision N° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, et plus récemment par la décision N° 2009-595 DC, comme résultant des articles 12, 15 et 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen de 1789

[9] Rapport de la commission d’enquête sénatoriale sur le rôle des banques dans l’évasion fiscale, tome II, page 146

[10] Audition du 10 septembre 2013, rapport de la commission d’enquête sénatoriale sur le rôle des banques dans l’évasion fiscale, tome II, p326

[11] Audition par la commission d’enquête sénatoriale d’Eric de Montgolfier, 22 mai 2012

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